Il Collegio, nell’accogliere la domanda cautelare, ha anzitutto richiamato i due orientamenti in merito all’ammissibilità della tutela cautelare nel rito in materia di accesso:
– un primo orientamento esclude in radice l’ammissibilità della domanda cautelare nel rito exart. 116 c.p.a., in ragione della natura acceleratoria e della specialità del rito sull’accesso;
– un secondo orientamento ritiene invece ammissibile la domanda cautelare, riconoscendo che, sebbene il rito sull’accesso si svolga in tempi contratti, non si può privare il ricorrente di un rimedio cautelare in assenza di specifica previsione di legge, delineandosi, diversamente, un problema di compatibilità costituzionale con gli artt. 24 e 133 della Costituzione.
Il Collegio ha, quindi, aderito al secondo orientamento, svolgendo tuttavia importanti precisazioni, secondo cui se è astrattamente ammissibile la tutela cautelare nell’ambito del rito per l’accesso, tuttavia, tale tutela non può consistere nell’immediata ostensione degli atti ai quali si riferisce il ricorso ex art. 116 c.p.a. Piuttosto, può essere concessa una misura cautelare atipica, idonea ad impedire la frustrazione della pretesa di merito in attesa della trattazione camerale dell’istanza di accesso.
Il TAR ha infatti evidenziato che la tutela cautelare azionata dalle ricorrenti coincideva con la tutela azionata in via principale: sia l’istanza di accesso, sia il ricorso exart. 116 c.p.a. miravano all’identico risultato di ottenere l’integrale ed immediata ostensione di determinati documenti.
In tale prospettiva, la domanda cautelare, se fosse accolta, determinerebbe l’integrale soddisfacimento della pretesa della ricorrente, rendendo superflua la successiva trattazione nella sede propria del merito.
Tuttavia, nel ritenere sussistenti le esigenze cautelari delle ricorrenti, consistenti nel vulnus alle loro garanzie partecipative, il TAR ha disposto la sospensione, in via cautelare, del procedimento di riesame, se già non concluso, sino alla decisione camerale sull’accesso, così garantendo alle ricorrenti la più ampia cognizione degli atti su cui costruire la propria difesa procedimentale.
